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肖鋼:把維護中小投資者合法權益貫穿監管工作始終(摘抄)三

   三是正確認識交易自愿原則與中小投資者保護的關系

  交易自愿原則源于羅馬法。諺語說,合同是當事人之間的枷鎖。“合同勝于法律”,自愿簽訂的合同效力高于法律。隨著商品經濟發展和市場交易的復雜化,交易自愿原則開始受到限制。《德國民法典》規定,“違反法律禁止的交易,無效;違反善良風俗的,無效;……以悖于善良風俗的方法故意損害他人者,應當向他人負損害賠償義務”。如果買方沒有機會檢驗貨物,那就不應當適用交易自愿原則。如果買方基于對賣方的信賴而訂購貨物,那么該貨物應當合理地滿足買方購買貨物的目的。可見,法律越來越傾向于保護合同正義,而不僅僅是合同自由。

  市場上不少觀點認為,投資交易是“一個愿打一個愿挨”、“兩廂情愿”的事情,投資虧損是投資者“愿賭服輸”或“自作自受”的結果。這些觀點貌似有理,實則漠視投資者,是政府監管不作為的表現,也是股權文化不健康的反映,有違正義原則和契約精神。

  資本市場崇尚契約精神。所謂契約精神包括契約自由、契約平等、契約信守和契約救濟,核心是誠信無欺、契約正義。證券期貨契約往往是標準化的,專業性強,結構復雜。因此,對交易自愿原則必須加以限制,對投資者尤其是中小投資者實施保護。主要方式有:一是交易前實施投資者適當性管理,對于不具備專業投資能力和風險承受能力的投資者,即使自愿,也不允許從事交易。二是交易中要求賣方承擔充分的說明義務,有關中介機構勤勉盡責,承擔忠實代理義務。三是交易后建立風險補償制度。

 

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